Das Kopftuchverbot ist verfassungswidrig!

Der Zürcher Kantonsrat will ein Kopftuchverbot für Schülerinnen an öffentlichen Schulen. Doch das Bundesgericht hat 2013 und 2015 klare Grenzen gezogen: Während 2013 die gesetzliche Grundlage fehlte, scheiterte das Verbot 2015 trotz gesetzlicher Grundlage an der Verhältnismässigkeit. Was bedeutet das für Zürich?

Von Abdel Azziz Qaasim Illi

Am Montag, 31. August war nach kurzer Debatte nicht unmittelbar klar, dass eine knappe Mehrheit dem SVP Antrag stattgeben und damit die Überweisung der Kopftuch-Motion an den Regierungsrat beschliessen würde. Doch die Bildschirme färben sich immer grüner ein. Mit seinem Entscheid hat der Zürcher Kantonsrat eine weitere politische Hürde genommen. Mit 87 gegen 82 Stimmen bei sechs Enthaltungen überwies der Kantonsrat am 31. August 2026 die SVP-Motion «Keine Unterdrückung von Frauen und Mädchen an Zürcher Schulen und Kindergärten». Die Regierung soll nun eine gesetzliche Grundlage schaffen, welche das Tragen religiös motivierter Kopfbedeckungen an öffentlichen Schulen und Kindergärten untersagt. Der Zürcher Gesetzgeber begibt sich damit auf ein Terrain, auf dem das Bundesgericht bereits zweimal sehr klare Leitplanken gesetzt hat. Und diese Leitplanken sind enger, als es sich manche Befürworter des Verbots offenbar bewusst sind. 

Eine Schulordnung allein genügt nicht

Man muss sich deshalb zunächst von einer verbreiteten Vorstellung verabschieden: Der Erlass eines kantonalen Gesetzes ist kein Persilschein, um übergeordnetes Verfassungsrecht auf den Kopf zu stellen. Es reicht nicht, ein Verbot einfach in ein Gesetz zu schreiben und anschliessend darauf zu verweisen, dass der demokratische Gesetzgeber dies eben so gewollt habe. Die Religionsfreiheit ist ein verfassungsmässiges Grundrecht. Der Staat darf in sie eingreifen, aber er darf dies nicht nach Belieben tun. Art. 36 der Bundesverfassung setzt jedem Grundrechtseingriff Grenzen. Es braucht eine gesetzliche Grundlage, ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter, und der Eingriff muss verhältnismässig sein. Gerade bei schweren Eingriffen genügt eine beiläufige Regelung nicht. In der Praxis hat dies das Bundesgericht im Falle zweier Schülerinnen mit Kopftuch bereits ausdrücklich klargestellt.

Im Jahr 2013 hatte sich das Bundesgericht mit genau dieser Frage zu befassen. Zwei Schülerinnen aus Bürglen im Kanton Thurgau wollten mit Kopftuch zur Schule gehen. Die Schulordnung untersagte Kopfbedeckungen während der Schulzeit. Was zunächst nach einer unspektakulären schulischen Kleidervorschrift klingen mag, erwies sich vor dem Bundesgericht als das, was es tatsächlich war: ein schwerer Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit. In BGE 139 I 280 beziehungsweise im Urteil 2C_794/2012 vom 11. Juli 2013 hielt das Bundesgericht deshalb fest, dass ein Kopftuchverbot für Schülerinnen einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf. Die allgemeine Volksschulgesetzgebung des Kantons Thurgau reichte dafür nicht aus. Eine blosse Schulordnung schon gar nicht. Das Verbot war damit bereits an der ersten Hürde gescheitert.

Das ist für Zürich durchaus relevant. Denn die damalige Entscheidung bedeutet nicht, dass ein Kanton niemals ein Gesetz erlassen könnte, das einen solchen Eingriff vorsieht. Sie bedeutet vielmehr, dass die politische Mehrheit nicht einfach auf dem Verordnungsweg oder über eine Schulordnung an der Verfassung vorbeiregieren kann. Wer die Religionsfreiheit schwerwiegend einschränken will, muss sich schon selbst dem demokratischen Gesetzgebungsverfahren stellen. Und genau das versucht Zürich nun zu tun. Nur: Damit beginnt das eigentliche Problem für die Befürworter des Verbots erst.

Wenn die gesetzliche Grundlage vorhanden ist

Denn zwei Jahre nach dem Bürgler Entscheid musste sich das Bundesgericht erneut mit einem Kopftuchverbot für eine Schülerin beschäftigen. Diesmal war die Ausgangslage für die Befürworter eines Verbots sogar wesentlich günstiger. Es ging um ein muslimisches Mädchen in St. Margrethen im Kanton St. Gallen. Die betreffende Regelung konnte im Gegensatz zur Bürgler Schulordnung als hinreichende gesetzliche Grundlage betrachtet werden. Die erste Hürde war damit genommen. Und genau deshalb ist dieser Entscheid von 2015 für die heutige Zürcher Diskussion so wichtig: Das Bundesgericht hatte nun keinen Grund mehr, das Verfahren bereits wegen der fehlenden gesetzlichen Grundlage zu beenden. Es musste sich mit der Frage beschäftigen, ob ein solches Verbot trotz gesetzlicher Grundlage überhaupt gerechtfertigt und verhältnismässig ist. Die Antwort fiel eindeutig aus.

Im Urteil 2C_121/2015 vom 11. Dezember 2015, publiziert als BGE 142 I 49, bestätigte das Bundesgericht den Entscheid des St. Galler Verwaltungsgerichts und erklärte das Kopftuchverbot gegenüber der Schülerin für unzulässig. Der Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit war schwer. Dem standen zwar verschiedene öffentliche Interessen gegenüber: der geordnete Schulbetrieb, der Religionsfrieden, die religiöse Neutralität des Staates, Integrationsfragen und auch die Gleichstellung von Mann und Frau. Das Bundesgericht hat diese Interessen keineswegs einfach weggewischt. Gerade darin liegt die Stärke des Entscheids. Es hat sie ernst genommen, sie aber an der konkreten Situation gemessen und ist zum Schluss gekommen, dass keines dieser Interessen ein allgemeines Kopftuchverbot für Schülerinnen zu rechtfertigen vermag.

Man muss diesen Punkt deutlich hervorheben, weil in der politischen Debatte immer wieder so getan wird, als hätte das Bundesgericht lediglich gesagt: «Damals fehlte halt die gesetzliche Grundlage.» Das ist falsch. 2013 war die fehlende gesetzliche Grundlage tatsächlich ausschlaggebend. 2015 aber lag eine solche Grundlage vor, und trotzdem scheiterte das Verbot. Gerade deshalb kann Zürich das Urteil von 2013 nicht einfach dadurch «überholen», dass es nun ein eigenes Gesetz erlässt. Es müsste sich vielmehr an der wesentlich anspruchsvolleren Argumentation des Bundesgerichts von 2015 messen lassen. Und hier wird es schwierig.

Die Religionsfreiheit endet nicht vor dem Schulhof

Die Religionsfreiheit schützt nicht nur die innere Überzeugung eines Menschen. Sie schützt auch deren äussere Betätigung. Wer einer muslimischen Schülerin untersagt, aus religiöser Überzeugung ein Kopftuch zu tragen, greift deshalb nicht in eine belanglose Kleidervorliebe ein. Oft kommt an dieser stelle der Vergleich zum Kreuzchen oder zur Mütze. Er verlangt von ihr, zwischen ihrer religiösen Praxis und dem Besuch einer staatlichen Schule zu wählen. Genau diese Schwere des Eingriffs ist der Ausgangspunkt der bundesgerichtlichen Verhältnismässigkeitsprüfung. Eine staatliche Massnahme muss geeignet und erforderlich sein und darf den Betroffenen nicht stärker belasten, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist. Die entgegenstehenden Interessen müssen anhand der konkreten Umstände objektiv gegeneinander abgewogen werden.

Nun wird man einwenden, eine Schule müsse neutral sein. Das ist richtig. Aber aus dieser richtigen Feststellung folgt noch lange nicht, dass auch Schülerinnen und Schüler neutral gekleidet sein müssen. Genau hier liegt einer der entscheidenden Unterschiede, die in der politischen Debatte gerne verwischt werden. Eine Lehrperson handelt im Namen der Institution. Eine Schülerin tut dies nicht. Das Kopftuch einer Lehrerin kann deshalb unter bestimmten Voraussetzungen Fragen der staatlichen Neutralität aufwerfen. Das Kopftuch eines Mädchens, das am Morgen den Schulranzen nimmt und in die Schule geht, macht den Staat hingegen nicht plötzlich zum Anhänger des Islam.

Das Bundesgericht hat diesen Unterschied 2015 ausdrücklich gemacht. Die religiöse Neutralitätspflicht des Staates ist nicht geeignet, ein allgemeines Kopfbedeckungsverbot für Schülerinnen und Schüler zu begründen. Auch der blosse Umstand, dass andere Kinder das Kopftuch sehen, führt nicht dazu, dass deren Religionsfreiheit verletzt wird. Im konkreten Fall gab es keine Hinweise darauf, dass das Mädchen andere Schülerinnen und Schüler missionieren oder den Unterricht in religiöser Hinsicht beeinflussen wollte. Es war den Mitschülerinnen und Mitschülern vielmehr zumutbar, das religiöse Symbol zu tolerieren.

Damit sind wir bei einem weiteren Argument angelangt, das in der politischen Diskussion besonders gerne bemüht wird: dem Schutz der anderen Kinder. Natürlich kann die negative Religionsfreiheit ein legitimes Grundrecht sein. Niemand soll vom Staat gezwungen werden, an einer Religion teilzunehmen oder religiösen Handlungen beizuwohnen. Aber auch hier gilt: Ein Kopftuch ist noch keine Missionierung. Das blosse Sichtbarsein einer religiösen Überzeugung ist nicht dasselbe wie eine religiöse Beeinflussung. Würde allein die Anwesenheit eines religiösen Symbols genügen, um die negative Religionsfreiheit Dritter zu verletzen, müsste man sich konsequenterweise fragen, wie eine öffentliche Schule überhaupt mit einer religiös pluralistischen Gesellschaft umgehen soll.

Genau diese pluralistische Gesellschaft ist aber der Ausgangspunkt des Bundesgerichts. Eine öffentliche Schule steht nicht nur atheistischen Kindern offen. Sie steht ebenso Kindern verschiedener religiöser Überzeugungen offen. Das Ziel staatlicher Neutralität kann deshalb nicht darin bestehen, Religion aus dem Erscheinungsbild der Schülerinnen und Schüler zu entfernen. Neutralität bedeutet gerade nicht, dass alle gleich aussehen müssen. Sie bedeutet, dass der Staat keine Religion privilegiert und keine Schülerin wegen ihrer Religion benachteiligt.

Emanzipation durch ein Verbot?

Noch problematischer wird das Verbot dort, wo es mit der Gleichstellung der Geschlechter begründet wird. Es ist zweifellos ein legitimes Anliegen des Staates, Mädchen und Frauen vor Zwang und Diskriminierung zu schützen. Aber daraus folgt nicht, dass eine Frau, die ein Kopftuch trägt, als unterdrückt gelten muss. Und schon gar nicht darf der Staat aus dem Kleidungsstück selbst auf eine fehlende Selbstbestimmung schliessen. Das Bundesgericht hat 2015 ausdrücklich festgehalten, dass die Motive für das Tragen eines Kopftuchs unterschiedlich sein können und dass im konkreten Fall keine Anzeichen dafür bestanden, dass das Mädchen von seinen Eltern zum Tragen des Kopftuchs gezwungen worden wäre. Ein pauschales Verbot lässt sich deshalb nicht mit einer pauschalen Unterstellung rechtfertigen.

Das ist vielleicht der bemerkenswerteste Widerspruch in der ganzen Debatte: Man behauptet, man wolle Mädchen vor Fremdbestimmung schützen, und nimmt ihnen dafür ausgerechnet die Möglichkeit, selbst zu entscheiden, wie sie ihren Glauben leben wollen. Ausgerechnet unter dem Banner der Emanzipation wird der jungen Muslimin vorgeschrieben, welche religiöse Praxis sie in der Öffentlichkeit ausüben darf. Das ist keine besonders überzeugende Vorstellung von Selbstbestimmung.

Das Urteil von 1997 betrifft Lehrerinnen in Genf

Immer wieder wird in diesem Zusammenhang ein anderes Urteil des Bundesgerichts ins Feld geführt: BGE 123 I 296 vom 12. November 1997. Damals hatte das Bundesgericht das Kopftuchverbot gegenüber einer muslimischen Lehrerin an einer öffentlichen Schule in Genf geschützt. Wer diesen Entscheid jedoch einfach auf Schülerinnen in Zürich übertragen will, macht es sich zu einfach. Es ging damals um eine Lehrerin, also um eine Person, die als staatliche Funktionsträgerin im Schulbetrieb auftritt. Zudem spielte die besondere laizistische Tradition des Kantons Genf eine wesentliche Rolle. Das Bundesgericht stellte auf die konfessionelle Neutralität und den Religionsfrieden der Schule ab und erachtete den Eingriff gegenüber der Lehrerin unter den damaligen Umständen als zulässig.

Aus diesem Entscheid lässt sich deshalb kein Freipass für ein Kopftuchverbot von Schülerinnen ableiten. Im Gegenteil: Gerade das Bundesgericht selbst hat wie bereits ausgeführt 2015 zwischen der Situation einer Lehrperson und jener einer Schülerin unterschieden. Wer staatliche Neutralität mit der Neutralität einer Schülerin gleichsetzt, vermischt zwei grundlegend verschiedene Rechtspositionen. Eine Lehrerin repräsentiert die staatliche Schule; eine Schülerin besucht sie und repräsentiert alleine sich selbst. 

Damit soll keinesfalls einem allgemeinen Kopftuchverbot für Lehrerinnen zugestimmt werden. Auch eine Lehrerin legt ihre Religion während der Berufsausübung nicht ab und hat grundsätzlich ein Recht auf freie Ausübung ihrer Religion. Ausserdem habe ich an anderer Stelle auf die sozio-ökonomische Unsinnigkeit eines Berufsausschlusses fähiger Lehrpersonen alleine wegen ihres Kopftuchs higewiesen. 

Welche Probleme löst das Verbot eigentlich?

Damit bleibt für Zürich eine unangenehme Frage zurück: Was genau soll durch das Verbot eigentlich erreicht werden, das nicht mit milderen Mitteln erreicht werden könnte? Wenn es um den Unterricht geht, müsste nachgewiesen werden, dass das Kopftuch den Unterricht tatsächlich beeinträchtigt. Wenn es um den Religionsfrieden geht, müsste aufgezeigt werden, weshalb die blosse Anwesenheit eines Kopftuchs diesen Frieden gefährdet. Wenn es um die negative Religionsfreiheit geht, müsste eine konkrete Beeinträchtigung anderer Schülerinnen und Schüler dargelegt werden. Wenn es um Integration geht, müsste erklärt werden, weshalb ausgerechnet der Ausschluss eines wesentlichen Teils der islamischen Religionspraxis aus dem Schulzimmer Integration fördern soll. Und wenn es um die Gleichstellung der Frau geht, müsste zunächst bewiesen werden, dass das Tragen des Kopftuchs im konkreten Fall überhaupt Ausdruck einer Unterdrückung ist.

Genau daran scheitert die Logik eines allgemeinen Verbots. Es behandelt eine abstrakte Befürchtung, wie eine konkrete Gefahr. Es macht aus einer vermeintlichen Problematik eine pauschale Annahme und aus dieser Annahme schliesslich ein staatliches Verbot. Das Bundesgericht hat einen solchen Schritt bei der Schülerin aus St. Margrethen gerade nicht mitgemacht. Es verlangte konkrete Umstände. Es verlangte eine tatsächliche Beeinträchtigung oder zumindest eine eindringliche Bedrohung der entgegenstehenden Interessen. Und es kam zum Schluss, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt waren. Das allgemeine Kopftuchverbot erwies sich deshalb als unverhältnismässig.

Eine politische Schlammschlacht à la Minarette?

Damit ist auch die politische Auseinandersetzung in Zürich noch lange nicht beendet. Der Kantonsrat hat mit der Überweisung der Motion lediglich den nächsten Schritt ausgelöst. Nun muss die Verwaltung einen Gesetzesentwurf erarbeiten. Dieser wird in einem Vernehmlassungsverfahren geprüft, vom Regierungsrat verabschiedet und anschliessend im Kantonsrat beraten. Dort folgen zwei Lesungen. Erst wenn dieser gesamte Gesetzgebungsprozess abgeschlossen ist, liegt überhaupt ein kantonales Gesetz vor, das einem fakultativen Referendum unterstellt sein wird. 

Damit würde die eigentliche Schlacht erst beginnen. Im Kanton Zürich können 3000 Stimmberechtigte das Referendum gegen ein Gesetz ergreifen; daneben bestehen weitere Möglichkeiten eines Referendums durch den Kantonsrat oder Gemeinden. Die Schwelle von 3000 gültigen Unterschriften ist glücklicherweise tief – zumal im bevölkerungsreichsten Kanton der Schweiz. 

Der IZR hat deshalb angekündigt, den politischen und gegebenenfalls auch den juristischen Weg zu beschreiten. Das ist kein Widerspruch zur direkten Demokratie, sondern deren konsequente Nutzung. Wer ein Gesetz will, muss sich der politischen Auseinandersetzung stellen. Wer ein Gesetz ablehnt, darf dasselbe tun. Und wenn am Ende tatsächlich ein Gesetz beschlossen wird, das die Religionsfreiheit von Schülerinnen in dieser Weise beschränkt, stellt sich die nächste Frage dort, wo sie hingehört: vor den Gerichten.

Eine verfassungsrechtliche Überprüfung ist übrigens nicht erst dann möglich, wenn eine konkrete Schülerin wegen ihres Kopftuchs aus dem Klassenzimmer geschickt worden ist. Kantonale Erlasse können grundsätzlich auch direkt beim Bundesgericht angefochten werden. Daneben wäre ein konkreter Anwendungsfall – also eine Schülerin, der aufgrund des neuen Gesetzes tatsächlich das Tragen des Kopftuchs untersagt wird – ein besonders naheliegender Weg für einen Musterprozess. Ein solcher Fall könnte die Frage der Verfassungsmässigkeit anhand der konkreten Anwendung nochmals unmittelbar auf den Punkt bringen.

Der entscheidende Punkt bleibt aber derselbe wie 2013 und 2015: Der politische Wille allein macht einen Grundrechtseingriff noch nicht verfassungsmässig. Ein Kantonsrat kann ein Gesetz beschliessen. Ein Volk kann darüber abstimmen. Doch auch die Mehrheit steht nicht über der Verfassung. Gerade darin liegt der Sinn von Grundrechten. Sie sollen nicht nur diejenigen schützen, deren Lebensweise gerade politisch mehrheitsfähig ist. Sie sollen gerade auch jene schützen, deren religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen einer Mehrheit missfallen – Stichwort: Minderheitenschutz. 

Das Kopftuchverbot ist deshalb keine gewöhnliche Frage der Schulordnung. Es ist die Frage, ob der Staat einer muslimischen Schülerin die Ausübung eines Teils ihrer religiösen Überzeugung verbieten darf, obwohl dadurch weder der Unterricht gestört noch der Religionsfrieden gefährdet noch die Religionsfreiheit anderer konkret beeinträchtigt wird. Auf diese Frage hat das Bundesgericht bereits eine bemerkenswert klare Antwort gegeben.

Die Zürcher Politik kann ein solches Verbot beschliessen wollen. Sie kann darüber beraten, es verabschieden und am Ende vor dem Volk einen Abstimmungskamf führen. Sie wird sich aber am Ende vor den Gerichten rechtfertigen und konkret den Nachweis führen müssen, inwiefern hier nun ein konkretes und überwiegendes öffentliches Interesse an einem Verbot bestehe. 

Denn genau daran wird sich ein Zürcher Kopftuchverbot messen lassen müssen: nicht an der Lautstärke der politischen Debatte, nicht an der Zahl der Stimmen im Kantonsrat und auch nicht an der Frage, wie vielen Menschen das Kopftuch gefällt oder missfällt. Sondern an der Bundesverfassung und an der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das bereits einmal gesagt hat, dass ein allgemeines Kopftuchverbot für Schülerinnen unter den gegebenen Umständen unverhältnismässig ist.